法律原則與法律規則

問：怎樣理解法律原則的適用採取全有或全無的方式?

答：是法律規則採取全有或全無的方式。

法律規則是針對某一項具體的行為或者程序來用的。比如盜竊罪的刑法規定，只有符合了盜竊罪的犯罪構成才能用這個法律條款，如果缺少其中的任何一個要素的話就不能用這個法條的規定，所以針對某個行為，要麼就是符合這個規則的要件適用，要麼就是不符合，不適用，所以法律規則是全有或全無的方式使用的。

但是法律原則不同啊，在一個案件中，既可能用到意思自治的法律原則，也可能會用到誠實信用的原則，這個兩個是可以同時使用的。

參見Q博士

法律應該是什麼樣子？——讀富勒《法律的道德性》

原標題:法律應該是什麼樣子？——讀富勒《法律的道德性》

第二次世界大戰后，法西斯主義者罄竹難書的惡性引發了人們對法律規範作用的廣泛關注。在第二次世界大戰之後懲治戰犯的紐倫堡大審判中，許多納粹戰犯都聲稱自己在二戰期間的所作所為只是在遵守當時的法律，以此來為自己辯護。按照法律實證主義的觀點，這一辯解是有意義的，可是赦免這些戰爭罪犯又令人難以接受。這一「合法作惡者」的困境引發了關於道德和法律關係的激烈論戰。

面對法律實證主義的困境，自然法學者提出了「道德上惡的法律不是法律」的觀點。這一觀點的代表人物朗·富勒（L.L.Fuller，1902—1978）是美國著名法學家，畢業於斯坦福大學法學院，在波士頓擔任律師后，又任俄勒岡、伊利諾、杜克等大學的教授。1939年起任哈佛大學法學院教授，1972年退休。《法律的道德性》一書就是集其在哈佛大學講學的內容而成的，是其自然法學說的主要內容的集中體現。

富勒在《法律的道德性》卷首就開宗明義：「本書主要內容是圍繞著對涉及法律與道德之間關係的現有文獻的不滿而展開」。富勒對法律的定義是「使人類行為服從規則之治的事業」。法律分為「應然」和「實然」兩個種類，「應然」應當指導「實然」，只有充分遵循「內在道德」的要求，制定出來的才是正義的法律，法律對良好秩序的追求和法律本身應當是統一的。在《法律的道德性》一書中，富勒通過對研究現狀的批判，構建出一種新的法律與道德關係格局。

他對「涉及法律與道德之間關係的現有文獻的不滿」主要包括兩個方面：一是現有的研究對法律的定義忽視了道德的基本內涵，存在「界定道德含義本身上的失敗」；二是沒有深刻分析法律的正義，即在「如何界定對於維持任何法律系統（甚至包括其最終目標被認為是錯誤或罪惡的法律系統）都至關重要的人類努力方向」這個問題上存在很多缺陷。在富勒看來，要真正理解法律與道德的關係，必須對道德本身的概念加以重點剖析。富勒提出了「法律的內在道德」這一概念，創造性地把道德內化於法律自身的一種特性和要求，拓展了自然法學派的討論範圍。

一、願望的道德與義務的道德

為了對道德本身的概念進行深入剖析，富勒援引了倫理學中對於道德的兩分法，將道德分為「義務的道德」和「願望的道德」兩類。所謂「義務的道德」，就是最高的道德。「它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現人之力量的道德。」[1]願望的道德是人在發揮其最佳可能性的時候所作出的行為。符合「願望的道德」的行為會受到人們的讚賞；而不追求「願望的道德」的要求的行為也不會受到人們的譴責。而「義務的道德」則與之相反，人們遵守它不會受到額外的讚賞，但是一旦違反它，就會受到譴責和懲罰。「義務的道德」是對人類過有秩序的社會生活的基本要求，是基本的、較低的道德要求。在富勒看來，義務的道德就相當於法律，亦可直接轉化為法律。

二、法律的內在道德

基於「願望的道德」和「義務的道德」的分類，富勒引入了一個新的概念——法律的內在道德。在《法律的道德性》一書的第二章，富勒構建了一個關於立法者雷克斯的法律寓言。雷克斯認為先王的法律存在種種缺陷，下定決心進行改革，但是卻遇到了種種困難，經歷了八次造法的失敗。從這八次失敗的原因中，富勒概括出了構建一套合法性規則體系所必須遵循的八項基本原則：法律的普遍性、法律的公開性、法律應當不溯及既往、法律的明確性、法律體系內部應當具有一致性、法律的穩定性、官方行動與法律的一致性。這八項原則就是富勒所主張的法律的「內在道德」，在富勒看來，法律內在道德的這八個要件就是「程序版的自然法」，屬於法治的形式要求，並且使法治成為可能，這其實也是富勒「法律的道德性」理論的中心和重心。同時，富勒指出，法律的內在道德註定基本上只能是一種願望的道德，而且法律的內在道德與外在道德不可分，二者都是法律道德性不可缺少的兩個方面。立法發展的歷史就是不斷追求法律的內在道德的過程。

哈特對富勒的「法律的內在道德」的理論提出過這樣的反對：「不幸的是，它可能兼容於嚴重的不公。」富勒反駁說，這種可能只是哈特的臆想，在現實中幾乎不可能出現因而沒有討論的價值。而且，歷史中也並沒有任何「忠實地堅守法律的內在道德的確可以同殘酷地無視正義和人類福祉結合起來」的案例可供佐證。也就是說，富勒認為，只要遵守了法律內在道德的要求，符合「程序版的自然法」，這樣的法律就是正義的，是法律應有的模樣。

《法律的道德性》一書是富勒自然法觀點的集中表達。在這本書中，富勒突破了以往將道德簡單界定為一種外加於法律的本性或準則的傳統觀念，將道德標準內化為法律自身的一種特性或要求。他從法律本身來探討法律與道德之間必然、內在的關聯，尤其是他提出的法律內在道德的八項基本原則，使法律的道德性問題不再局限於純粹且抽象的應然範疇，而是擴展到了具體且豐富的實踐領域，是自然法領域的重大突破。

註釋與參考文獻

［美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務印書館2005年版

錄音遺囑怎樣才有效？

有的人在病重的時候來不及書寫書面遺囑，於是便採用了手機錄音或攝像錄音等方式將遺囑內容記錄下來，那麼，這樣的錄音遺囑是否有效呢？錄音遺囑怎樣才有效呢？

遺囑的方式有多種：自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑等，如果來不及書寫書面的紙質遺囑，而是通過錄音、錄像的方式記錄下的遺囑內容是否有效呢？錄音遺囑怎樣才有效？

錄音遺囑怎樣才有效？

錄音遺囑的有效性確定需要滿足以下條件：

1、必須由遺囑人親自製作，並親自敘述遺囑的全部內容；

2、必須請兩個以上的見證人在場作證；

3、錄音開始時，遺囑人、見證人必須分別說明自己的姓名、性別、年齡、籍貫、職業、所在工作單位和家庭住址等；

4、遺囑人必須說明製作錄音遺囑的具體地址和年、月、日、時；

5、錄音製作完畢，應當密封保存，並在封面上由遺囑人、見證人簽名，註明年、月、日。然後，由遺囑人或交見證人保管；

6、繼承開始，由見證人及繼承人到場並檢驗封皮的完好情況。

哪些人不能作為錄音遺囑的見證人？

1、無行為能力人、限制行為能力人；

2、繼承人、受遺贈人；

3、與繼承人、受遺贈人有利害關係的人。

如果已經訂立了公證遺囑，那麼，能否用錄音遺囑變更公證遺囑的內容？

《繼承法》第二十條規定： 遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。

立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最後的遺囑為準。

自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。

《繼承法》 第二十六條規定：夫妻在婚姻關係存續期間所得的共同所有的財產，除有約定的以外，如果分割遺產，應當先將共同所有的財產的一半分出為配偶所有，其餘的為被繼承人的遺產。遺產在家庭共有財產之中的，遺產分割時，應當先分出他人的財產。

文章來源：Q博士

認領 與 收養

（自己的）非婚生子女 = 認領 vs. 收養 =（別人的）婚生子女 〈婚生子女〉

1. 民法第1061條規定：「稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女。」 若不符合本條規定者，即為「非婚生子女」。 若懷孕時（即受胎時）仍與別人有婚姻關係，故不論親生父親是誰，該胎兒出生即為該婚姻關係下之「婚生子女」。
2. 民法第1062條第1項規定：「從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，為受胎期間。」
3. 民法第1063條第1項規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。」第2項規定：「前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴。」 即有提起否認之訴的資格者，僅有「夫妻之一方或子女」。縱使為「親生父親」，亦無提起否認之訴的資格（大法官釋字587參照）。

〈認領〉
民法第1065條第1項規定：「非婚生子女」經生父認領者，視為婚生子女。
即認領有二個基本要件：
1. 子女為「非婚生子女」。及 2. 父親為「親生父親」。

若子女為他人之「婚生子女」，親生父親則無從主張認領。

〈收養〉
民法第1072條規定：「收養他人之子女為子女時，其收養者為養父或養母，被收養者為養子或養女。」
即收養有一個基本要件：子女為他人之「婚生子女」。

若該子女為他人之「婚生子女」，親生父親得主張收養，惟須經該婚生子女的父母同意（民法第1076條之1）。

參見聯晟法網

重新檢視冷案跡證 ４大懸案 都成活案！凶究刑責 法律不容僥倖

行政院通過《刑法》部分條文修正草案，取消殺人重罪30年追訴期，讓懸宕多年的林宅血案、劉邦友案、彭婉如命案等「冷案」得以持續追凶法辦。猶記劉邦友遺孀彭玉英曾說劉案「是我心中永遠的痛！」那是多麼沉重的悲傷。刑事局長蔡蒼柏8日強調，警方一直以來都沒有放棄任何線索與機會，希望有一天能破案，告慰死者與家屬，以實踐司法正義。

國內未破重大刑案中，以發生在1980年的林宅血案、1993年尹清楓命案、1996年劉邦友血案及同年的彭婉如命案最受矚目，雖時隔多年，但檢警沒放棄偵辦，畢竟對被害家屬而言，揪出真凶是最好的結局。

蔡蒼柏表示，這些案件雖然已逾20年，但刑事局仍持續列管偵辦，積極追查任何一條可能的線索，但總欠缺破案關鍵證據。

案件已逾20年 檢警沒放棄

刑事局為偵辦未破重大刑案，2007年特別成立「冷案中心」，統計自1980年迄今，已列管70餘件冷案，除依偵辦所得到的各項事證外，也持續檢視、過濾所有的舊資料，從中積極尋找破案關鍵契機，已破獲多起沉寂10多年的性侵和命案。

刑事局透露，劉邦友案仍有多條線索持續追查，彭婉如案也還有多名對象沒找到，但偵辦進度不宜曝光，以免打草驚蛇。其他包括花蓮三棧殺警奪槍案、中壢電器行命案等冷案，仍由專案小組持續過濾、釐清線索。

採證技術不如現在 偵辦難

其中，劉、彭2案在2年前即將超過20年追訴期前夕，一度傳出鎖定嫌犯，但後來經比對DNA等跡證後，都已排除涉案。

據了解，檢警當時重新檢視彭案資料，根據車號、地緣關係過濾清查，發現在雲林監獄服刑的楊姓男子涉嫌重大，於是重啟調查，將他移監到台北看守所，並數度借提。儘管有職業及地緣關係，但經比對指紋，發現與凶嫌遺留的指紋未達至少12個特徵點相同才能確認身分的標準，加上他通過測謊、無其他直接證據，只能將他排除。

檢警也曾接獲檢舉，指有男子吹噓自己就是劉邦友血案槍手，且將案發經過及相關細節講得十分清楚，男子並稱一名梁姓男子就是檢警當年全面追緝的「老三」、也是同行的共犯之一。但專案小組將梁男帶回偵辦，最終確認他並未涉案。

資深員警說，早年辦案採證技術不如現在，能破案早就破了，成為懸案確實有偵辦的難度，大家不是不想破案，是心有餘而力不足。

參考來源：Yahoo

強盜罪與恐嚇取財罪之分別

相異處
1.強盜罪：當場施以強暴脅迫達於被害人不能抗拒之程度。
2.恐嚇取財罪：以將來惡害恫嚇被害人,使其心生畏懼,進而交付財物。

相同點
1.均屬結合構成要件的類型。
2.行為結構均屬複行為要素的型態。



參見柯耀程教授

裸奔抗議，不也是露點嗎？

文 / 黃育杉

西班牙的保育人士，最近將要為奔牛殘忍活動抗議，方式是「裸奔」；大批動物保護人士將在七月五日，於西班牙著名的鬥牛勝地潘普諾納市，以裸體方式抗議並呼籲當局，取消殘忍的鬥牛活動。這場遊行的訴求，就是要求以其他活動代替鬥牛和奔牛活動，並將仿效奔牛活動，不過是以有趣甚至性感的方式『裸體奔跑』。
這種情形，在我國大概是不被允許的，因為「任意裸體」即屬違反社會秩序維護法規定。然而，我國允許民意代表脫序的問政，卻不允許人民創意的抗議，可見，我國的法治，形式文字雖多，東抄西捻而來，但實質之觀念卻仍屬保守。近日，長庚大學處罰「遛鳥俠」事件，即屬其一。
孰不知，遛鳥俠與獻寶變態狂有別，裸體藝術表演與煽惑情色不同，俗話說，心中有鬼者，自然怕鬼；心不純靜者，見人裸體，當即以「色」或「不雅」而責嫌；何以我國允許國外舞團露上半身來台表演，但卻可能不允許這種藝術團體在本土衍生？



價值觀！藝術眼！法雖難以定義，但從諸多個案綜觀，官員的權力自省價值，仍然是我尊民卑。權力行政之下，名為公益，實則自我澎漲心理作祟，加上官場責任文化錯亂，權力者表現出的是控制力，而非謙卑心。以裸體價值論權力者之心態，固非允當，但仍可隱約見其軌跡，只是為官的不習慣承認而已。

參見 台灣法律網

＜刑事裁判＞被告之自白雖出於任意性，仍應就補強證據以證明自白的真實性

文 / 黃育杉

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦有明文規定。

刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實；亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實。所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之 (最高法院七十四年台覆字第一０號判例意旨參照) 。

從而，被告雖經自白，苟查無補強證據足資擔保其真實性，該自白根本失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據 (最高法院七十四年台覆字第一０號判例及四十六年台上字第八０九號判例意旨參照) 。又被告自白出於任意性，與其自白需補強證據擔保其真實性，二者非屬一事，僅證明被告之自白係出於任意性，非即足以證明該自白事實之真實性。蓋若僅證明被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正之方法所取得，仍屬於自白之範疇；而補強證據則重其自白之真實性，必足以證明自白之犯罪確非虛構，擔保其與事實相符，方能符合發現實質真實之立法意旨，二者之證明力截然有別，不容混淆。故僅足以證明被告自白之任意性，而查無其他補強證據足以證明其自白真實性時，該自白仍不得遽採為有罪判決之基礎。


參見台灣法律網

檢舉菸害拿獎金，癮君子儘量抽吧！

文 / 黃育杉

衛生局日前公布了最新的稽查菸害結果，稽查一百一十六家場所，有十六家違規，比率約占百分之十四。台北市衛生局為了將菸害防治措施繼續延伸，配合稽查工作，目前已研擬實施檢舉菸害獎勵辦法，預計於九十一年中實施，屆時「台北資訊休閒服務業管理自治條例」草案經台北市議會通過後，屆時凡一般民眾最常出入的場所，例如餐廳、KTV、網路咖啡店、電腦遊戲業者未勸阻行為人吸菸者，將處一萬元以上三萬元以下罰鍰。 

台北市衛生局表示，受規範的公共場所業者，應「張貼禁菸標示提醒市民」，依規定設置「吸煙區」者，應與「非吸菸區」明顯標示及區隔。針對「台北資訊休閒服務業管理自治條例」（目前仍為草案），若經市議會通過，網咖就必須採取全面禁菸管理，電腦遊戲業者未勸阻行為人抽菸者也將被處罰。 

民眾檢舉台北市地區之菸害防治專線為【０八００--五五七０五七的】，為了您的健康，以及表現尊重他人不吸二手煙的權利，癮君子們，為免於引起他人側目，作者建議您幾項抽煙的注意事項： 

1.絕對不在公共場所的「非吸煙區」吞雲吐霧(菸害防治法處罰的重點)。 

2.邊走邊抽煙時，請留意走在您後面的人，是否持續的吸入了您的二手煙。 

3.喜歡邊開車、騎車抽煙的駕駛朋友們，請不要將您的煙灰向外亂彈，造成跟在您後面的駕駛人、騎士及行人的困擾。 

4.進電梯前，請將您含有煙味的最後一口氣吐乾淨。 

5.絕對不在有孩童的室內抽煙。 

6.請在逆風處抽煙。 

7.抽煙前請留意煙盒上的標示文字。 

8.祝您因抽煙而獲得長命百歲人瑞獎(由某人類學研究機構頒發) 

9.煙齡有五十年以上者，由公賣局頒發，長年顧問獎狀。 

10.記得在遺囑中列明，貢煙的品牌，天國那兒可能買不到。

生前契約，知多少？

文 / 楊春吉

購買生前契約，一定要小心，台北市法務局發現，有不肖業者為了暴利，打出各種優惠，誤導民眾來購買高額的生前契約，但也引發不少消費糾紛，法務局也特別列出，生前契約會有哪些陷阱，提醒民眾不要上當。許多生前契約公司，打著愛心用心關心的招牌，說是幫民眾身後事提早做好完善規劃，但實際上消費糾紛卻一直出現，台北市法務局今年就收到27件申訴案，其中最常發生的就是誤導民眾，以為花錢買了生前契約，不但可以保障自己，還可以投資賺錢。生前契約陷阱層出不窮，法務局強調，最近還有業者以年費１５萬加入會員，標榜到餐廳吃飯可以打折，健康檢查可以打折，就連購買生前契約也可以打折，來吸引民眾加入會員，業者鑽法律漏洞目前無法可管，但一旦業者惡性倒閉或捲錢潛逃，民眾根本求償無法。法務局已經要求業者改善，也提醒民眾買生前契約之前，最好先確認是合法業者，業者也必須將７５%的預收費用交付信託，簽約１４天內可以無條件解約，最重要的是不要投資心態購買生前契約，否則可能會落得人財兩失（華視 101年9月20報導：生前契約當投資 屢爆消費糾紛）。


參見台灣法律網

自拍照，也能證明清白【新聞疑義533】

【新聞】
新北市楊姓男子將機車停在停車格內，卻被缺德騎士移出再「鳩占鵲巢」，害他吃罰單，沒想到楊男有停車後隨手「拍照存證」習慣，向板橋地院聲明異議，法官比對他與警方的照片，認為機車應是遭人移出，才從合法變違規，裁定撤銷罰單。申訴獲得平反的楊男昨天說，申訴的目的是為爭一個理字，否則以後大家找不到停車位，就把別人的機車移出格線，吃罰單的反而是「守法」者，豈不是天下大亂？在新北市新莊區經營電子零件工廠的楊先生說，因工作關係，常到桃園縣龍潭鄉工地，搭客運到車站後換騎機車代步，因機車停的地方每次都不一樣，所以他都用手機拍照，以提醒自己車停在何處。今年7月他把機車停在龍潭鄉中正路機車格，牽車時發現機車已被移出格線，被警方以在「設有禁止停車標線之處所停車」，裁處罰鍰600元，他懷疑機車是遭人移出而受害，多次向警局、監理站申訴都不成功，最後拿著拍下的照片向板橋地院聲明異議。法官指出，觀察楊某當天拍攝的照片，機車停在最外側停車格內，而梁警拍的照片，楊某機車已被挪出，停在最外側停車格右側外，與楊某所提照片相較，距離約有1個車身寬度。法官傳梁姓警員出庭作證，他說當時看到違規就舉發，但從2張照片比對，該車確實有可能被移動。法官認為，都會地區停車格一位難求，機車駕駛人為挪出停車空間而移動其他車輛，時有所聞，認定楊某機車確實可能遭不明人士移到紅線上，做出上述裁定（自由時報 100年9月29日報導：車遭移位吃罰單 自拍照證清白）。


【疑義】
按道路交通管理處罰條例第3條第8款、第56條第1項第4款、第9款固分別規定「本條例所用名詞釋義如下：八、車輛：指在道路上以原動機行駛之汽車 (包括機器腳踏車) 或以人力、獸力行駛之車輛。」「汽車駕駛人停車時，有下列情形之一者，處新臺幣六百元以上一千二百元以下罰鍰：四、在設有禁止停車標誌、標線之處所停車。九、停車時間、位置、方式、車種不依規定。」。
惟行政罰法第7條第1項也規定「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」。
從而，本案報導若屬實，楊先生機車係停在最外側停車格內，之後之所以在紅線上，確實係遭不明人士移到紅線上，自難謂有何故意或過失，自應依行政罰法第7條第1項之規定，不予處罰，本案法院裁定撤銷罰單，自屬有據。



所以，自拍照，也能證明自己的清白，楊先生的做法，值得大家學習；但記得不要隨便拍照，以免侵害他人隱私被求償，更甚者，被以妨害秘密罪論處，那就得不償失了。



文 / 楊春吉