法律原則與法律規則

問：怎樣理解法律原則的適用採取全有或全無的方式?

答：是法律規則採取全有或全無的方式。

法律規則是針對某一項具體的行為或者程序來用的。比如盜竊罪的刑法規定，只有符合了盜竊罪的犯罪構成才能用這個法律條款，如果缺少其中的任何一個要素的話就不能用這個法條的規定，所以針對某個行為，要麼就是符合這個規則的要件適用，要麼就是不符合，不適用，所以法律規則是全有或全無的方式使用的。

但是法律原則不同啊，在一個案件中，既可能用到意思自治的法律原則，也可能會用到誠實信用的原則，這個兩個是可以同時使用的。

參見Q博士

法律應該是什麼樣子？——讀富勒《法律的道德性》

原標題:法律應該是什麼樣子？——讀富勒《法律的道德性》

第二次世界大戰后，法西斯主義者罄竹難書的惡性引發了人們對法律規範作用的廣泛關注。在第二次世界大戰之後懲治戰犯的紐倫堡大審判中，許多納粹戰犯都聲稱自己在二戰期間的所作所為只是在遵守當時的法律，以此來為自己辯護。按照法律實證主義的觀點，這一辯解是有意義的，可是赦免這些戰爭罪犯又令人難以接受。這一「合法作惡者」的困境引發了關於道德和法律關係的激烈論戰。

面對法律實證主義的困境，自然法學者提出了「道德上惡的法律不是法律」的觀點。這一觀點的代表人物朗·富勒（L.L.Fuller，1902—1978）是美國著名法學家，畢業於斯坦福大學法學院，在波士頓擔任律師后，又任俄勒岡、伊利諾、杜克等大學的教授。1939年起任哈佛大學法學院教授，1972年退休。《法律的道德性》一書就是集其在哈佛大學講學的內容而成的，是其自然法學說的主要內容的集中體現。

富勒在《法律的道德性》卷首就開宗明義：「本書主要內容是圍繞著對涉及法律與道德之間關係的現有文獻的不滿而展開」。富勒對法律的定義是「使人類行為服從規則之治的事業」。法律分為「應然」和「實然」兩個種類，「應然」應當指導「實然」，只有充分遵循「內在道德」的要求，制定出來的才是正義的法律，法律對良好秩序的追求和法律本身應當是統一的。在《法律的道德性》一書中，富勒通過對研究現狀的批判，構建出一種新的法律與道德關係格局。

他對「涉及法律與道德之間關係的現有文獻的不滿」主要包括兩個方面：一是現有的研究對法律的定義忽視了道德的基本內涵，存在「界定道德含義本身上的失敗」；二是沒有深刻分析法律的正義，即在「如何界定對於維持任何法律系統（甚至包括其最終目標被認為是錯誤或罪惡的法律系統）都至關重要的人類努力方向」這個問題上存在很多缺陷。在富勒看來，要真正理解法律與道德的關係，必須對道德本身的概念加以重點剖析。富勒提出了「法律的內在道德」這一概念，創造性地把道德內化於法律自身的一種特性和要求，拓展了自然法學派的討論範圍。

一、願望的道德與義務的道德

為了對道德本身的概念進行深入剖析，富勒援引了倫理學中對於道德的兩分法，將道德分為「義務的道德」和「願望的道德」兩類。所謂「義務的道德」，就是最高的道德。「它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現人之力量的道德。」[1]願望的道德是人在發揮其最佳可能性的時候所作出的行為。符合「願望的道德」的行為會受到人們的讚賞；而不追求「願望的道德」的要求的行為也不會受到人們的譴責。而「義務的道德」則與之相反，人們遵守它不會受到額外的讚賞，但是一旦違反它，就會受到譴責和懲罰。「義務的道德」是對人類過有秩序的社會生活的基本要求，是基本的、較低的道德要求。在富勒看來，義務的道德就相當於法律，亦可直接轉化為法律。

二、法律的內在道德

基於「願望的道德」和「義務的道德」的分類，富勒引入了一個新的概念——法律的內在道德。在《法律的道德性》一書的第二章，富勒構建了一個關於立法者雷克斯的法律寓言。雷克斯認為先王的法律存在種種缺陷，下定決心進行改革，但是卻遇到了種種困難，經歷了八次造法的失敗。從這八次失敗的原因中，富勒概括出了構建一套合法性規則體系所必須遵循的八項基本原則：法律的普遍性、法律的公開性、法律應當不溯及既往、法律的明確性、法律體系內部應當具有一致性、法律的穩定性、官方行動與法律的一致性。這八項原則就是富勒所主張的法律的「內在道德」，在富勒看來，法律內在道德的這八個要件就是「程序版的自然法」，屬於法治的形式要求，並且使法治成為可能，這其實也是富勒「法律的道德性」理論的中心和重心。同時，富勒指出，法律的內在道德註定基本上只能是一種願望的道德，而且法律的內在道德與外在道德不可分，二者都是法律道德性不可缺少的兩個方面。立法發展的歷史就是不斷追求法律的內在道德的過程。

哈特對富勒的「法律的內在道德」的理論提出過這樣的反對：「不幸的是，它可能兼容於嚴重的不公。」富勒反駁說，這種可能只是哈特的臆想，在現實中幾乎不可能出現因而沒有討論的價值。而且，歷史中也並沒有任何「忠實地堅守法律的內在道德的確可以同殘酷地無視正義和人類福祉結合起來」的案例可供佐證。也就是說，富勒認為，只要遵守了法律內在道德的要求，符合「程序版的自然法」，這樣的法律就是正義的，是法律應有的模樣。

《法律的道德性》一書是富勒自然法觀點的集中表達。在這本書中，富勒突破了以往將道德簡單界定為一種外加於法律的本性或準則的傳統觀念，將道德標準內化為法律自身的一種特性或要求。他從法律本身來探討法律與道德之間必然、內在的關聯，尤其是他提出的法律內在道德的八項基本原則，使法律的道德性問題不再局限於純粹且抽象的應然範疇，而是擴展到了具體且豐富的實踐領域，是自然法領域的重大突破。

註釋與參考文獻

［美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務印書館2005年版

錄音遺囑怎樣才有效？

有的人在病重的時候來不及書寫書面遺囑，於是便採用了手機錄音或攝像錄音等方式將遺囑內容記錄下來，那麼，這樣的錄音遺囑是否有效呢？錄音遺囑怎樣才有效呢？

遺囑的方式有多種：自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑等，如果來不及書寫書面的紙質遺囑，而是通過錄音、錄像的方式記錄下的遺囑內容是否有效呢？錄音遺囑怎樣才有效？

錄音遺囑怎樣才有效？

錄音遺囑的有效性確定需要滿足以下條件：

1、必須由遺囑人親自製作，並親自敘述遺囑的全部內容；

2、必須請兩個以上的見證人在場作證；

3、錄音開始時，遺囑人、見證人必須分別說明自己的姓名、性別、年齡、籍貫、職業、所在工作單位和家庭住址等；

4、遺囑人必須說明製作錄音遺囑的具體地址和年、月、日、時；

5、錄音製作完畢，應當密封保存，並在封面上由遺囑人、見證人簽名，註明年、月、日。然後，由遺囑人或交見證人保管；

6、繼承開始，由見證人及繼承人到場並檢驗封皮的完好情況。

哪些人不能作為錄音遺囑的見證人？

1、無行為能力人、限制行為能力人；

2、繼承人、受遺贈人；

3、與繼承人、受遺贈人有利害關係的人。

如果已經訂立了公證遺囑，那麼，能否用錄音遺囑變更公證遺囑的內容？

《繼承法》第二十條規定： 遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。

立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最後的遺囑為準。

自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。

《繼承法》 第二十六條規定：夫妻在婚姻關係存續期間所得的共同所有的財產，除有約定的以外，如果分割遺產，應當先將共同所有的財產的一半分出為配偶所有，其餘的為被繼承人的遺產。遺產在家庭共有財產之中的，遺產分割時，應當先分出他人的財產。

文章來源：Q博士

認領 與 收養

（自己的）非婚生子女 = 認領 vs. 收養 =（別人的）婚生子女 〈婚生子女〉

1. 民法第1061條規定：「稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女。」 若不符合本條規定者，即為「非婚生子女」。 若懷孕時（即受胎時）仍與別人有婚姻關係，故不論親生父親是誰，該胎兒出生即為該婚姻關係下之「婚生子女」。
2. 民法第1062條第1項規定：「從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，為受胎期間。」
3. 民法第1063條第1項規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。」第2項規定：「前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴。」 即有提起否認之訴的資格者，僅有「夫妻之一方或子女」。縱使為「親生父親」，亦無提起否認之訴的資格（大法官釋字587參照）。

〈認領〉
民法第1065條第1項規定：「非婚生子女」經生父認領者，視為婚生子女。
即認領有二個基本要件：
1. 子女為「非婚生子女」。及 2. 父親為「親生父親」。

若子女為他人之「婚生子女」，親生父親則無從主張認領。

〈收養〉
民法第1072條規定：「收養他人之子女為子女時，其收養者為養父或養母，被收養者為養子或養女。」
即收養有一個基本要件：子女為他人之「婚生子女」。

若該子女為他人之「婚生子女」，親生父親得主張收養，惟須經該婚生子女的父母同意（民法第1076條之1）。

參見聯晟法網

重新檢視冷案跡證 ４大懸案 都成活案！凶究刑責 法律不容僥倖

行政院通過《刑法》部分條文修正草案，取消殺人重罪30年追訴期，讓懸宕多年的林宅血案、劉邦友案、彭婉如命案等「冷案」得以持續追凶法辦。猶記劉邦友遺孀彭玉英曾說劉案「是我心中永遠的痛！」那是多麼沉重的悲傷。刑事局長蔡蒼柏8日強調，警方一直以來都沒有放棄任何線索與機會，希望有一天能破案，告慰死者與家屬，以實踐司法正義。

國內未破重大刑案中，以發生在1980年的林宅血案、1993年尹清楓命案、1996年劉邦友血案及同年的彭婉如命案最受矚目，雖時隔多年，但檢警沒放棄偵辦，畢竟對被害家屬而言，揪出真凶是最好的結局。

蔡蒼柏表示，這些案件雖然已逾20年，但刑事局仍持續列管偵辦，積極追查任何一條可能的線索，但總欠缺破案關鍵證據。

案件已逾20年 檢警沒放棄

刑事局為偵辦未破重大刑案，2007年特別成立「冷案中心」，統計自1980年迄今，已列管70餘件冷案，除依偵辦所得到的各項事證外，也持續檢視、過濾所有的舊資料，從中積極尋找破案關鍵契機，已破獲多起沉寂10多年的性侵和命案。

刑事局透露，劉邦友案仍有多條線索持續追查，彭婉如案也還有多名對象沒找到，但偵辦進度不宜曝光，以免打草驚蛇。其他包括花蓮三棧殺警奪槍案、中壢電器行命案等冷案，仍由專案小組持續過濾、釐清線索。

採證技術不如現在 偵辦難

其中，劉、彭2案在2年前即將超過20年追訴期前夕，一度傳出鎖定嫌犯，但後來經比對DNA等跡證後，都已排除涉案。

據了解，檢警當時重新檢視彭案資料，根據車號、地緣關係過濾清查，發現在雲林監獄服刑的楊姓男子涉嫌重大，於是重啟調查，將他移監到台北看守所，並數度借提。儘管有職業及地緣關係，但經比對指紋，發現與凶嫌遺留的指紋未達至少12個特徵點相同才能確認身分的標準，加上他通過測謊、無其他直接證據，只能將他排除。

檢警也曾接獲檢舉，指有男子吹噓自己就是劉邦友血案槍手，且將案發經過及相關細節講得十分清楚，男子並稱一名梁姓男子就是檢警當年全面追緝的「老三」、也是同行的共犯之一。但專案小組將梁男帶回偵辦，最終確認他並未涉案。

資深員警說，早年辦案採證技術不如現在，能破案早就破了，成為懸案確實有偵辦的難度，大家不是不想破案，是心有餘而力不足。

參考來源：Yahoo